PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO
17ª Turma

 

PROCESSO TRT/SP Nº 1000924-78.2018.5.02.0067

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: TEMISTOCLES FERREIRA PORTELA JÚNIOR

RECORRIDO : DELTA CONSTRUÇÕES S.A.

ORIGEM: 67ª VT DE SÃO PAULO

EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. Conforme prevê o artigo 461, da CLT, a equiparação salarial será devida somente na ocorrência de identidade de funções, trabalho de igual valor, mesmo empregador, mesma localidade, diferença de tempo de serviço inferior a dois anos e inexistência de quadro de pessoal organizado em carreira, considerando os requisitos anteriores à nova redação do dispositivo legal supramencionado em razão da vigência da Lei nº 13.467/17. A ausência de qualquer dos requisitos acima descritos inviabiliza a concessão da equiparação. No caso dos autos, não comprovada a igualdade de funções entre o reclamante e o paradigma, a pretensão do autor resta afastada. Recurso Ordinário do reclamante a que se nega provimento no particular.

 

RELATÓRIO

Recurso Ordinário do reclamante pelas razões de (ID ce66934), pretendendo a reforma da r. sentença (ID d4f1cca), que julgou parcialmente procedentes os pedidos da reclamatória. Irresignação fundada, em síntese, quanto aos seguintes pontos: (I) justiça gratuita; (II) honorários advocatícios sucumbenciais; (III) equiparação salarial e; (IV) locação de veículo.

Contrarrazões pela reclamada (ID 70e513e).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

V O T O

1. Esclarecimento prévio

Em razão de o contrato de trabalho em questão ter se consumado sob a égide das normas anteriores à vigência da Lei nº 13.467/17 (Lei da Reforma Trabalhista), observando-se o que dispõe o art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, o art. 6º, do Decreto-Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) e, ainda, ao disposto no art. 912, da CLT, as normas aplicáveis na presente demanda serão aquelas vigentes ao tempo do contrato.

2. Juízo de admissibilidade

Por tempestivo e regular, conheço do recurso.

3. Mérito

3.1. Justiça gratuita

Nota-se que a presente reclamação trabalhista foi ajuizada em 01/08/2018, sendo que na inicial foi requerida a concessão dos benefícios da justiça gratuita (fls.03), com a juntada de declaração de hipossuficiência econômica (ID 1210d62).

A Lei nº 13.467/2017, que alterou diversas regras trabalhistas, entrou em vigor em 11/11/2017.

Logo, ao ajuizar a presente ação, o reclamante já se submeteu aos ditames da atual legislação trabalhista.

O Diploma Legal, entre outros, disciplinou o artigo 790, alterando o parágrafo 3º e acrescentando o 4º, com o seguinte teor:

"§ 3º É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

§ 4º O benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo."

Entretanto, não se pode desconsiderar que o reclamante consignou que não possui condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo de seu sustento, declaração que se presume verdadeira, nos termos do artigo 99, § 3º, do CPC, comprovando a insuficiência de recursos exigida pelo § 4º do artigo 790 da CLT.

Destarte, concedo ao reclamante o benefício da justiça gratuita.

Reformo.

3.2. Honorários advocatícios sucumbenciais

A presente reclamação foi ajuizada em 01/08/2018, logo, quando já estava plenamente vigente a Lei nº 13.467/17, que passou a prever os honorários de sucumbência no novel artigo 791-A, da CLT que, destaque-se, não estão englobados pela concessão da justiça gratuita. Nesse sentido, dispõe o artigo 6º, da Instrução Normativa nº 41, do C. TST.

Destarte, não se há de falar em eventual aplicação do princípio da não surpresa ou ausência de embasamento legal na condenação.

Pelas razões acima, reputo correta a condenação de ambas as partes ao pagamento de honorários de sucumbência diante do permissivo legal, assegurando-se, ainda, a condição suspensiva do valor condenatório, considerando que ao autor foram concedidos os benefícios da Justiça Gratuita, reputando-se pois inaplicável a invocação à legislação e verbetes jurisprudenciais indicados, os quais incidiam na espécie anteriormente à novel legislação retrocitada e, por consequência, do princípio da norma mais favorável.

Mantenho, pois, a r.sentença, ressaltando que inexiste qualquer afronta aos dispositivos constitucionais e legais mencionados pelo recorrente.

3.3. Equiparação salarial

Insurge-se o reclamante contra a r. sentença de primeiro grau que indeferiu a equiparação salarial com os paradigmas indicados na inicial, sendo que a insurgência recursal se limita somente ao reconhecimento de equiparação salarial com o paradigma, Sr.João Carlos Jardim a partir de 06/13.

Entretanto, razão não lhe assiste.

Conforme prevê o artigo 461, da CLT, a equiparação salarial será devida somente na ocorrência de identidade de funções, trabalho de igual valor, mesmo empregador, mesma localidade, diferença de tempo de serviço inferior a dois anos e inexistência de quadro de pessoal organizado em carreira, considerando os requisitos anteriores à nova redação do dispositivo legal supramencionado em razão da vigência da Lei nº 13.467/17.

A ausência de qualquer dos requisitos acima descritos inviabiliza a concessão da equiparação.

Com efeito, o ônus probatório em matéria de equiparação cabe ao empregado quanto à identidade de função, mesma localidade e mesmo empregador. Por sua vez, deve o empregador provar a diferença de perfeição técnica, de produtividade e de tempo de serviço na função superior a dois anos.

Note-se que a defesa da reclamada foi no sentido de afirmar a distinção das atividades exercidas, produtividade, bem como do próprio local de prestação de serviços (setor), além de o fato de o paradigma João Carlos Jardim possuir grau de instrução e experiência superiores aos do reclamante.

Em seu depoimento pessoal, o reclamante afirmou que:

"...13) que era encarregado administrativo; 14) que ingressou como encarregado administrativo I passando a encarregado administrativo II em julho ou agosto de 2009; 15) que nesta ocasião não houve mudança em suas atribuições; 16) que trabalhou em obras e após passou para o jurídico mas não se recorda a data exata; 17) que o Sr. Ricardo dos Santos Oliveira era encarregado administrativo II;18) que trabalhou com tal pessoa no núcleo jurídico e foi lá que exerceu as mesmas funções que ele; 19) que não se recorda o período exato; 20) que enquanto trabalhou no núcleo jurídico o depoente era encarregado pelas pautas de audiências, sendo que definia um preposto para cada audiência; 21) que o depoente também atuava como preposto; 22) que às vezes tirava certidões na prefeitura e receita federal; 23) que o paradigma Ricardo atuava como preposto; 24) que ele não cuidava das pautas mas apenas o depoente; 25) que tal pessoa trabalhava em Porto Alegre; 26) que o Sr. João Carlos Jardim também atuava no departamento jurídico; 2 7) que o local de trabalho dele era em São Paulo e também atuava como preposto; 28) que ambos faziam audiências em São Paulo e no interior e também em outros Estados, conforme a demanda; 29) que não se recorda quando trabalhou com o paradigma João Carlos Jardim; 30) que apenas o depoente cuidava das pautas; 31) que aproximadamente no final de 2016 a reclamada deixou de ter obras; 32) que o setor núcleo jurídico é o que cuidava das audiências cíveis e trabalhistas e de contratos; 33) que havia um espaço físico para este setor que era no bairro do Itaim Bibi(...); 36) que o Sr. João Carlos Jardim era empregado da reclamada desde 2003; 37) que quando o depoente ingressou o Sr. João Carlos trabalhava em obras; 38) que ele não deu orientação de serviço ao depoente; 39) que o depoente possui segundo grau completo concluído em 1979; 40) que não tem certeza mas o Sr. João Carlos também tem o segundo grau completo; 41) que encaminhou o e-mail de fl. 683, sendo que acreditava que iria receber as diferenças que entendia fazer jus no sindicato (rescisórias e outras); 42) que esperou quase 2 anos mas como não recebeu ingressou com a ação..." - (ID 875d7ab).

A testemunha do reclamante, Sr.João Carlos Jardim declarou que:

"1) que trabalhou na reclamada de 16/06/2003 a 03/08/2016;2) que ingressou como almoxarife e após passou a encarregado administrativo II em 2008; 3) que não teve outra promoção; 4) que foi encarregado administrativo I também; 5) que não se recorda a data; 6) que de I passou para II; 7) que não existe diferença de atribuição do encarregado I para II; 8) que a diferença é apenas de salário; 9) que nunca foi dito o que a empresa considera para promover de I para II; 10) que acredita que seja o tempo; 11) que quando o autor ingressou na reclamada o depoente já era encarregado administrativo II; 12) que não teve contato com o autor quando ele ingressou na reclamada; 13) que trabalhavam em obras diferentes; 14) que trabalharam juntos a partir de 2013 no departamento jurídico; 15) que o depoente tinha ido para este departamento um pouco antes; 16) que as obras da reclamada estavam terminando; 17) que o autor fazia o serviço de pauta de audiências e passava para os empregados as audiências que teriam que ir como prepostos;18) que o depoente atuava como preposto e comparecia em repartições públicas para certidões; 19) que havia um espaço físico para o departamento jurídico que era na rua Joaquim Floriano - Itaim Bibi..." - (ID 875d7ab).

A testemunha da reclamada, Sra.Maressa Regina Furlan da Silva declarou o seguinte:

"1) que foi empregada registrada da reclamada de janeiro de 2013 a novembro de 2016, inicialmente como assistente jurídico e após como advogada, a partir de 2015;2) que inicialmente trabalhava em Goiânia e veio trabalhar em São Paulo em setembro de 2015 onde ficou até o final do contrato; 3) que em São Paulo trabalhava no escritório, na Rua Joaquim Floriano - Itaim Bibi; 4) que neste período trabalhou com o reclamante; 5) que o autor (auxiliar administrativo) fazia funções administrativas que a depoente não sabe especificar e também havia um revezamento para ser preposto; 6) que o Sr. João Carlos Jardim (encarregado) também tinha tarefas administrativas e também atuava como preposto; 7) que sabe que ele tinha mais tempo de empresa e algumas funções administrativas diferenciadas, mas não sabe especificar(...); 10) que tanto o autor como o Sr. João iam até a receita federal para buscar certidão mas não sabe se iam com veículo próprio (...);1 4) que quando a depoente chegou a São Paulo pediu orientação para o Sr. João e não para o autor vez que o Sr. João era mais antigo na empresa; 15) que a pauta de audiências vinha do Rio de Janeiro, a depoente entregava esta lista para o autor e para o Sr. João; 16) que eles se dividiam para as audiências; 17) que normalmente o Sr. João vinha para audiências em São Paulo e o autor para o interior;18) que acredita que tal ocorria porque como o Sr. João era encarregado era mais fácil se comunicar com ele se ele estivesse em São Paulo..." - (ID 875d7ab).

A testemunha da ré, Sra.Elizabeth Maia Andorphi da Silva, ouvida por carta precatória, por sua vez, afirmou que:

"1. que trabalhou na ré de março de 2008 até junho de 2015, como gerente de RH; 2. que trabalhava no Rio de Janeiro, mas o seu departamento cuidava de todo o Brasil com relação a folha de pagamento; 3. que conheceu o reclamante; 4. que o reclamante trabalhava em São Paulo, sendo que poucas vezes teve contato com o mesmo; 5. que esse contato com reclamante na empresa ocorreu por todo o período do contrato da depoente, limitado ao processamento da folha de pagamento e a eventuais contatos do reclamante com o setor de RH; 6. que o reclamante era assistente administrativo, mas não sabe quais eram suas tarefas no trabalho(...); 10. que conheceu o Sr. João Carlos Jardim nas mesmas condições já descritas acima com relação ao autor; 11. que sabe que o paradigma João atuava como encarregado geral do escritório de São Paulo, atuando inclusive como preposto; 12. que sabe disso porque processava a documentação necessária à instrução dos processos e à indicação do paradigma João como preposto(...); 14. que o reclamante também atuava como preposto; 15. que o paradigma atuava como preposto na região central da cidade de São Paulo e o reclamante atuava como preposto em outras regiões da cidade de São Paulo, exceto centro; 16. que o paradigma João possuía curso técnico e experiência profissional; 17. que o paradigma foi contratado em 2003, sendo que sabe da experiência profissional pelo que constava do seu cadastro; 18.que o reclamante se formou em curso superior já quando trabalhava para a ré, mas não sabe quando isso se deu, sendo que também ele possuía experiência profissional..." - ID 91a991a.

Inicialmente, no que se refere à vida funcional do reclamante e do paradigma João Carlos Jardim, verifica-se pela ficha de registro de ID c0021a9, que este último foi admitido em 2003, tendo passado a encarregado administrativo I em 01/09/2007 e a encarregado administrativo II em 01/02/2008, tendo sua última progressão funcional ocorrido em 01/04/2012, ao passo que o reclamante foi admitido em 01/06/2008 como encarregado administrativo I, tendo sido promovido a encarregado administrativo II em 01/07/2009 (ID 4574bae) e sua última progressão ocorrido em 01/03/2012.

Por outro lado, considerando que o apelo limita a pretensão de reconhecimento de equiparação salarial a partir de 06/2013, verifica-se pelo conjunto probatório produzido nos autos que as atividades desempenhadas pelo autor e pelo paradigma João Carlos a partir de 2013 no departamento jurídico não eram exatamente as mesmas.

As testemunhas das reclamadas apesar de não saberem descrever sobretudo as tarefas executadas pelo reclamante, afirmaram que o paradigma era encarregado, ao contrário do obreiro, dando a entender que o consideravam ou o viam como "chefe/responsável" do setor, o que contudo não conduz por si só ao afastamento do pleito.

O principal ponto a ser levado em consideração quanto à matéria em discussão é que muito embora ambos desempenhassem a função de prepostos da reclamada, comparecendo as audiências designadas, o reclamante cuidava das pautas, passando para os demais empregados as audiências a que teriam que comparecer como prepostos, enquanto que o paradigma comparecia as repartições públicas para solicitar/retirar certidões, conforme os termos de seu depoimento, assim como das próprias razões recursais, conquanto a testemunha da reclamada Elizabeth tenha admitido que ambos iam até a receita federal para buscar certidão.

Assim, tendo em vista primordialmente a diferença das atividades exercidas pelo reclamante e seu paradigma de forma ampla, pela análise do conjunto probatório, entendo que não houve comprovação inequívoca do preenchimento dos requisitos do artigo 461 da CLT, não se havendo, por consequência, de falar-se em acolhimento da equiparação salarial pretendida, de modo que os argumentos recursais são insuficientes para afastar as conclusões do r.julgado.

Nada a modificar.

3.4. Locação do veículo

Insurge-se o recorrente quanto ao indeferimento relativo ao pagamento de "aluguel de veículo".

Sem razão.

Aduz o recorrente que celebrou contrato de locação de veículo com a ré com pagamentos mensais, conforme apresentação de recibos e notas ficais (ID a71b6e3), sendo que, no decorrer do contrato de trabalho, a forma de pagamento foi alterada passando a ser pago valor fixo mensal pela utilização do veículo no importe de R$ 400,00, o qual deixou de ser quitado a partir de agosto de 2013, muito embora tenha o autor continuado a usar seu veículo nas mesmas condições.

Inicialmente, verifica-se pelo termo aditivo de ID a71b6e3 que o reclamante e a reclamada celebraram ajuste a título de pagamento de reembolso de valores a serem apurados mensalmente para fazer frente a despesas com veículo, não tendo sido acostado aos autos contrato de locação de veículo prevendo o reembolso de valores fixos, tal como aduzido pelo autor.

Em seu depoimento, o reclamante afirmou o seguinte:

"...3) que trabalhava com carro próprio; 4) que já fazia parte do sistema da empresa; 5) q ue não tinha veículo da empresa; 6) que então utilizava seu próprio veículo; 7) que desde a admissão combinou com o gerente David Naci que receberia R$ 400,00 por mês a título de aluguel pelo uso do seuveículo, bem como receberia reembolso das despesas com pedágio, combustível e manutenção; 8) que estes valores eram depositados em conta; 9) que o valor do aluguel foi recebido até agosto de 2013; 10) q ue os reembolsos com pedágio, combustível e manutenção continuaram sendo feitos; 11) que com relação ao aluguel a reclamada disse que estava sendo feito um estudo; 12) que então deixou de recebe(...); 31) que aproximadamente no final de 2016 a reclamada deixou de ter obras; 32) que o setor núcleo jurídico é o que cuidava das audiências cíveis e trabalhistas e de contratos; 33) que havia um espaço físico para este setor que era no bairro do Itaim Bibi; 34) que reclamou sobre a ausência do recebimento do aluguel do veículo para o gerente Davi e ele disse para aguardar;35) que a reclamação foi verbal..." - ID875d7ab.

A testemunha do reclamante afirmou que:

"...19) que havia um espaço físico para o departamento jurídico que era na rua Joaquim Floriano - Itaim Bibi; 20) que o depoente começou a receber aluguel pelo uso do seu veículo quando passou a encarregado administrativo I; 21) que recebeu este valor até final de 2013; 22) que a reclamada alegou que este valor seria agregado no salário mas tal nunca foi feito; 23) que o depoente continuava usando o seu veículo para se locomover para as audiências; 24) que as despesas com pedágio e combustível continuaram sendo pagas; 25) que o mesmo ocorreu com o reclamante com relação ao veículo em 2013; 26) que o valor do último aluguel de veículo do depoente foi de R$ 600,00 por mês; 27) que existiam algumas diferenças mas não sabe o motivo..." - ID 875d7ab.

A primeira testemunha da reclamada, Sra.Maressa Regina Furlan da Silva, declarou que:

"...8) que nunca ouviu falar sobre reclamação de aluguel de veículo; 9) que não sabe se eles iam para as audiências com veículo próprio; 10) que tanto o autor como o Sr. João iam até a receita federal para buscar certidão mas não sabe se iam com veículo próprio..." - ID 875d7ab.

A testemunha da reclamada, Sra.Elizabeth Maia Andorphi da Silva, ouvida por carta precatória, por sua vez, declarou o seguinte:

"...7. que por um período o reclamante alugou seu veículo para a ré; 8. que sabe que em 2013 todos os contratos de locação de veículo foram cessados, passando a ré a fornecer veículo próprio para o trabalho; 9. que isso ocorreu pelo fato de a empresa entender que seria mais vantajosos e prático o novo procedimento..."- ID 91a991a.

Consoante ficha de registro de empregados de ID 2b4d002, o recorrente passou a trabalhar no núcleo jurídico a partir de junho de 2013, localizado no município de São Paulo, no bairro do Itaim Bibi, deixando de trabalhar junto ao canteiro de obras, o mesmo ocorrendo com sua testemunha, Sr.João Carlos Jardim, tendo ambos deixado de receber o pagamento da parcela no referido ano, em virtude da alteração da forma de prestação de serviços.

Tal constatação se confirma pelos termos do depoimento da testemunha da reclamada, ouvida por carta precatória, Sra.Elizabeth, tal como pontuou o MM.Juízo de origem, no sentido de que a partir de 2013, houve cessação dos contratos de locação de veículos celebrados com os empregados, uma vez que a recorrida passou a fornecer condução, o que não foi infirmado pelo conjunto probatório produzido nos autos.

Por outro lado, ainda que assim não fosse e que os funcionários continuassem utilizando o seu veículo para se locomoverem para as audiências, tendo em vista a alteração na forma da prestação de serviços e que as despesas com pedágio e combustível continuavam sendo pagas, tal como declinou a testemunha do recorrente, não se verifica qualquer prejuízo ao autor, até porque não foi comprovado no processo que eventual valor fixo acordado a título de aluguel de veículo seria o de R$ 400,00 no caso do reclamante, tendo inclusive a testemunha do autor informado que o valor do último aluguel de veículo por ela recebido foi de R$ 600,00 mensais no ano de 2013.

Destarte, ante a fragilidade do conjunto probatório, entendo que o reclamante não se desvencilhou de seu ônus probatório, nos termos do artigo 818 da CLT c.c.artigo 373, I, do CPC, de maneira que mantenho a r.sentença quanto ao indeferimento do pleito, ainda que por outros fundamentos.

 

 4. Dispositivo

Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: Por unanimidade de votos, CONHECER do recurso do reclamante e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para conceder ao reclamante o benefício da justiça gratuita e, em consequência, para assegurar a condição suspensiva do valor condenatório a título de honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do §4º do artigo 791-A, da CLT, tudo nos termos da fundamentação do voto da relatora. No mais, fica integralmente mantida a r.sentença de origem por seus próprios e jurídicos fundamentos.

 Presidiu o Julgamento o Exmo. Sr. ALVARO ALVES NÔGA.

Tomaram parte no Julgamento os Exmos. Srs. MARIA DE FÁTIMA DA SILVA (relator), ALVARO ALVES NÔGA (revisor) e IVETE BERNARDES VIEIRA DE SOUZA (3ª votante).

Presente o ilustre representante do Ministério Público do Trabalho.

Sustentação Oral: Bruna Caram Rodrigues Costa

 

MARIA DE FÁTIMA DA SILVA

Juíza Relatora

tmam/fat

 

 

VOTOS